PKG 2022 7

PKG 2022 1 / 7 Praxis Kantonsgericht 2022 7 Informations- und Herausgabepflicht des Vermögensverwal- ters nach Art. 400 OR, Stufenklage (Fortsetzung von PKG 2022 Nr. 6)  Festsetzung des angemessenen Honorars des Vermögensverwalters.  Verhältnis des Herausgabeanspruchs des Kunden zum Honoraranspruch des Vermögensverwalters. Aus den Erwägungen:

2. Gegenstand des Herausgabeanspruchs Dem Wesen der Stufenklage entsprechend bezifferte die Berufungsklägerin das Herausgabe- begehren in einer ersten Phase lediglich provisorisch, und zwar ursprünglich auf mindestens CHF 77'695.90 (Antrag Ziff. 1b der Klage), später auf mindestens CHF 88'229.36 (Antrag Ziff. 1b der Berufung), jeweils zuzüglich Zins. Mit dieser Bezifferung bezog sie sich auf die vom Berufungsbeklagten empfangenen Retrozessionen, die ihr teils bereits vor Einleitung des Pro- zesses (CHF 77'695.90 von Seiten C._____), teils während des erstinstanzlichen Verfahrens (CHF 8'289.55 von Seiten L._____ und CHF 2'243.91 von Seiten M._____) bekannt wurden. Nachdem das Kantonsgericht im Teilurteil vom 15. Februar 2022 auf das Begehren um Re- chenschaftsablegung und Herausgabe von Dokumenten nicht eintrat, soweit es nicht als ge- genstandslos abzuschreiben war (Dispositiv-Ziff. 1 des Teilurteils), bezifferte die Berufungsklä- gerin die Forderung mit Eingabe vom 6. April 2022 nun definitiv auf CHF 88'229.36 zuzüglich Zins (act. A.8), was der Summe der genannten Retrozessionen entspricht. Damit steht fest, dass die Berufungsklägerin in der zweiten Stufe ihrer Klage einzig noch die Herausgabe der unstreitig erhaltenen Retrozessionen im Gesamtumfang von CHF 88'229.36 zuzüglich Zins ver- langt; vom Begehren um Herausgabe weiterer Drittvergütungen hat sie Abstand genommen. […]

4. Honorar des Berufungsbeklagten als Vermögensverwalter 4.1. Stehen Retrozessionen ohne rechtsgültigen Verzicht nicht dem Vermögensverwalter zu, sind sie von ihm grundsätzlich dem Auftraggeber zu erstatten. Noch zu klären ist, ob dies für den konkreten Fall des Berufungsbeklagten auch zutrifft. Die Vorinstanz verneinte eine Her- ausgabepflicht des Berufungsbeklagten. Sie begründete dies damit, dass die Ehegatten FG._____ für die Geschäftsbesorgung eine Vergütung schuldeten. Da die Vertragsparteien keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung vereinbart hätten, sei diese nach allgemei-

PKG 2022 2 / 7 nen Grundsätzen festzusetzen. Der Berufungsbeklagte habe für die Ehegatten FG._____ nicht nur die Vermögensverwaltung, sondern auch treuhänderische Aufgaben im Zusammenhang mit einem Grundstück und einer Motorjacht in O2._____ übernommen. Ausgehend von ei- nem Honorar von total CHF 88'229.85 für elf Jahre und einem Stundenansatz von CHF 150.00 ergäbe dies einen Zeitaufwand von 53.5 Stunden pro Jahr bzw. 4.5 Stunden pro Monat. Dies sei im Hinblick auf den Umfang der Geschäftsbesorgung und auch das Volumen des verwalte- ten Vermögens angemessen. Das Honorar des Berufungsbeklagten entspreche somit mindes- tens den bezogenen Retrozessionen von CHF 88'229.36. Im Ergebnis sei das Begehren der Be- rufungsklägerin auf Herausgabe auch der Retrozessionen abzuweisen (act. B.1 E. 7.2.2.5 f.). 4.2. Die Berufungsklägerin kritisiert eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes i.S.v. Art. 55 ZPO. Der Berufungsbeklagte habe die für den Umfang der Entschädigung massgebli- chen Tatsachen vor der Vorinstanz nicht genügend substantiiert behauptet. Aus den gemach- ten Angaben lasse sich weder ableiten, wie viele Transaktionen in welchem Umfang und wel- chen Inhalts der Berufungsbeklagten im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats für seine Klienten vorgenommen habe, noch sei der Zeitaufwand für die Tätigkeiten ausserhalb des Vermögensverwaltungsmandats nachvollziehbar. Der Berufungsbeklagte lege nicht ein- mal dar, in welchem prozentualen Umfang eine Vergütung angemessen oder geschuldet ge- wesen wäre. Die Vorinstanz operiere nicht nur ohne ausreichendes Tatsachenfundament, son- dern gar im Widerspruch dazu. So beziffere sie das angemessene Honorar auf 0.35 % des ver- walteten Vermögens, während der Berufungsbeklagte von einem Ansatz zwischen 0.5 % und 1 % ausgehe. Damit sei die Vorinstanz offensichtlich in Willkür verfallen. Dasselbe gelte auch für die vor-instanzlichen Überlegungen zum Umfang eines angemessenen Honorars für die ausserhalb des Vermögensveraltungsmandats erbrachten Leistungen. Die Vor-instanz gelange zur Vermutung eines monatlichen Arbeitsaufwands von 4.5 Stunden, ohne dass der Beru- fungsbeklagte irgendwelche Hinweise zum zeitlichen Aufwand geliefert habe (act. A.1 Rz. 42 ff.). Zu verneinen sei auch eine Verrechnung der Retrozessionen mit offenen Honorar- forderungen, da einerseits vom Berufungsbeklagten nie eine Verrechnungseinrede erhoben worden sei, andererseits der mögliche Honoraranspruch nicht nachgewiesen werden könne (act. A.1 Rz. 58). Dies wäre aber notwendig gewesen, da ihre Klage nur hätte abgewiesen wer- den können, wenn kein Anspruch auf die Herausgabe der Retrozessionen bestanden hätte oder eine Gegenforderung des Berufungsbeklagten ausgewiesen gewesen wäre, welche er zur Verrechnung gebracht hätte (act. A.3 Rz. 89). 4.3. Der Honoraranspruch des Beauftragten bestimmt sich zunächst nach der vertraglichen Vereinbarung (BGE 135 III 259 E. 2.2). Im Vermögensverwaltungsvertrag vom 18. Oktober 2010 (RG act. III.9 Ziff. 12) ist vorgesehen, dass die Zedenten keine Verwaltungsgebühr (0.00 %) zu entrichten hätten, dass dem Berufungsbeklagten jedoch die Leistungen Dritter zu-

PKG 2022 3 / 7 kommen sollten. Für die Zeit vor 2010 wurde dies nach der Sachdarstellung des Berufungsbe- klagten gleich gehandhabt, während die Berufungsklägerin von einem schriftlichen Vertrag mit 3 % Honorar auf dem verwalteten Vermögen ausgeht, wohingegen die Zedentin FG._____ anlässlich der Zeugeneinvernahme eine mündliche Vereinbarung von 3 % vom Vermögenser- trag erwähnte. Damit ist zumindest klar, dass von einer entgeltlichen Tätigkeit auszugehen war, was auch Lehre und Rechtsprechung zu Art. 394 Abs. 3 OR entspricht: Aufträge sind dem- nach kostenpflichtig, wenn die betreffenden Aufträge nach der Übung entgeltlich sind, was bei Verträgen mit professionellen Vermögensverwaltern und Treuhändern zweifellos der Fall ist. Damit wird die Verkehrsübung zum mittelbaren Gesetzesrecht (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der einfache Auftrag [Art. 394-406], Bern 1992, N 274 zu Art. 394 OR). Im vorinstanzlichen Verfahren hat die einvernommene Zeugin die Behauptung der Berufungs- klägerin, dass 3 % vom verwalteten Vermögen vereinbart worden seien, nicht bestätigt, aber auch nicht, dass sich der Berufungsbeklagte mit den Retrozessionen begnügen wollte. Für die Zeit ab 18. Oktober 2010 ist die Beschränkung auf die erhältlich gemachten Entschädigungen Dritter (RG act. III.9 Ziff. 13) dann aktenkundig. Was dem Berufungsbeklagten konkret an Ent- schädigungen für seine Tätigkeit durch die Zedenten zugekommen ist, insbesondere auch auf- grund des mehrfach behaupteten 3 %igen Verwaltungshonorars, ist nicht behauptet und schon gar nicht belegt worden: Die Berufungsklägerin hat Äusserungen dazu unterlassen, ob- wohl ihr dies anhand allfälliger Zahlungen der Zedenten bzw. allfälliger Abbuchungen auf den Konten der Zedenten durchaus möglich gewesen wäre. 4.4. Es stellt sich nun die Frage, warum in einem Prozess über die Rückforderung von Retro- zessionen das bezahlte Verwaltungshonorar überhaupt von Bedeutung ist. Dies hängt mit der eingangs dargestellten Entgeltlichkeit des Vermögensverwaltungsauftrages zusammen. Wa- ren die Retrozessionen die einzige Entschädigung, die der Berufungsbeklagte tatsächlich be- zogen hat, so kann ihm diese Entschädigung nicht ohne Weiteres entzogen werden, weil er damit seine entgeltlich zu leistende Arbeit im Nachhinein unentgeltlich geleistet hätte. Im Pro- zess um die Rückzahlung der Retrozessionen stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob der Berufungsbeklagte anderweitig angemessen entschädigt wurde. Fehlt es bei Ablieferung der Retrozessionen an die Berufungsklägerin an einer anderweitigen angemessenen Entschädi- gung, so muss dies entsprechend berücksichtigt werden, es muss sein angemessenes Honorar festgelegt werden, und der Berufungsbeklagte muss nur das herausgeben, was über eine an- gemessene Entschädigung hinausgeht. 4.5. Zu prüfen ist also in einem nächsten Schritt, was im vorliegenden Fall eine angemessene Entschädigung bedeutet. In diesem Zusammenhang ist zunächst die prozessuale Ausgangslage zu berücksichtigen. Es geht nicht darum, die angemessene Entschädigung für die rund zehn

PKG 2022 4 / 7 Jahre der Vermögensverwaltertätigkeit (und allenfalls noch weiterer Aufgaben aus dem Be- reich der Treuhand) festzulegen, sondern es geht darum, ob die im Streit liegenden CHF 88'229.36, welche der Berufungsbeklagte aus Retrozessionen eingenommen hat, mehr sind als eine angemessene Entschädigung aus Vermögensverwaltung. Denn die Obergrenze dessen, worüber entschieden werden muss, ist der eingeklagte Betrag (Art. 58 Abs. 1 ZPO). 4.5.1. Nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts ist in diesem Zusammenhang an die Vertragsergänzung zu denken, bei der das Gericht eine fehlende vertragliche Regelung mit einer selbst gesetzten Regel anzupassen hat (Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1248 und 1256 "gerichtliche Vertragsergänzung"). Im vorliegenden Fall ist zudem besonders auf die spezifische Situation im Auftragsrecht hinzuweisen, wo – wie bereits erwähnt – die Verkehrs- übung, namentlich die Verbandstarife zum mittelbaren Gesetzesrecht geworden ist (Fell- mann, a.a.O., N 274 und 381 zu Art. 394 OR). 4.5.2. Die Vorinstanz hat unter anderem auf die Schweizerischen Standesregeln für die Ausü- bung der unabhängigen Vermögensverwaltung des Verbandes Schweizerischer Vermögens- verwalter VSV (Ziff. 31) zurückgegriffen. Dort ist vorgesehen, dass ein Honorar von maximal 1.5 % p.a. des verwalteten Aktienvermögens verlangt werden kann oder ein Erfolgshonorar von maximal 20 % der Nettokapitalzunahme, oder ein Verwaltungshonorar von maximal 1 % p.a. kombiniert mit einem Erfolgshonorar von maximal 10 %. Sie bezieht sich weiter auf eine private Übersicht der Unternehmung Vermögens Partner AG in Zürich, welche einen Honora- ransatz für Vermögensverwaltung bei Vermögen von CHF 2.5 bis CHF 5.0 Mio. von netto 0.25 bis 0.45 % (ohne Berücksichtigung der Retrozessionen) anwende. Weiter hat sie zusätzlich die Tätigkeit des Berufungsbeklagten im Rahmen der von ihm erledigten Treuhandarbeiten zu quantifizieren gesucht und die Fahrten nach O2._____, manchmal nach O4._____, die ent- sprechenden Spesen, die Bemühungen mit dem Grundstück in O2._____ sowie der Motor- jacht erwähnt (act. B.1 E. 7.2.2.6, insb. S. 40 f.). 4.5.3. Die Berufungsklägerin kritisiert dieses Vorgehen als rechtswidrig (act. A.3 Rz. 71). Dass der Berufungsbeklagte zusätzlich zur Vermögensverwaltung gewisse Leistungen für die Zeden- ten erbracht habe, werde nicht in Abrede gestellt, aber diese seien nicht ausgewiesen. Soweit sich nach den Darstellungen des Berufungsbeklagten gewisse Hinweise auf Treuhandleistun- gen in erheblichem Umfang ergeben würden, seien diese nicht annähernd ausreichend, um einen Honoraranspruch abzuleiten, zumal auch die Ansätze für eine entsprechende Honorie- rung nicht genannt seien und eine Honorarvereinbarung nicht bestanden habe (act. A.3 Rz. 66 ff.). Die Quantifizierung der Forderung fehle gänzlich und es gebe kein "nach Treu und Glauben zustehendes Mindesthonorar" (act. A.3 Rz. 71 f.). Der Berufungsbeklagte mache sich nunmehr "die von der Vorinstanz in Verletzung zwingender Verfahrensgrundsätze zusammengeschus-

PKG 2022 5 / 7 terten Anspruchsberechnung zu eigen", nachdem er vorher auch nicht annähernd in der Lage gewesen sei, nachvollziehbare Zahlen zu nennen. Es sei unzulässig, wenn er sich im Nachhinein auf die von der Vorinstanz in Überschreitung ihrer Kompetenzen vorgenommenen Berech- nungen stütze (act. A.3 Rz. 72). 4.5.4. Was die Berufungsklägerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid vorbringt, ist weitge- hend unbehelflich. Die Vorinstanz hat sich im Zusammenhang mit dem Honoraranspruch des Berufungsbeklagten auf den einschlägigen Verbandstarif bezogen, und das ist nicht zu bean- standen, sondern im Sinne der vorstehenden Ausführungen geradezu geboten. Dass sie die Treuhandtätigkeit einbezogen hat, ist an sich ebenfalls nicht zu beanstanden, hat sie sich doch auch dort auf die Tarife der Treuhandkammer und damit auf einen Verbandstarif bezogen, die Berechnungen allerdings auf geschätzte Zeitangaben basiert. Wie es sich mit der Treu- handtätigkeit und ihrer Entlöhnung verhält, kann allerdings ohnehin dahingestellt bleiben und damit auch die Frage, ob es sich – wie die Berufungsklägerin geltend macht (act. A.3 Rz. 85 f.)

– um mehrere Aufträge handelt. Es reicht aus, wenn das Verhältnis von Retrozessionen und Entschädigungen aus Vermögensverwaltung geklärt wird, und diesbezüglich ist die Vorinstanz durchaus zutreffend vorgegangen. Dass sie sich selber um die anwendbaren Tarife gekümmert hat, ergibt sich aus der gerichtlichen Pflicht zur Bestimmung der Verkehrsübung als mittelba- res Gesetzesrecht (Art. 57 ZPO). 4.5.5. Gemäss den bei den Akten liegenden Vermögensverzeichnissen der C._____ (RG act. III.18-25) belief sich der Wert des verwalteten Vermögens auf folgende Zahlen (jeweils EUR): Per 31.12.2005 3'018'707 Per 31.12.2006 3'134'109 Per 31.12.2007 3'245'714 Per 31.12.2008 3'075'609 Per 31.12.2009 3'242'918 Per 17.12.2010 3'468'495 Die Vorinstanz ist von einem durchschnittlichen Depotbetrag von CHF 4.8 Mio. ausgegangen (act. B.1 E. 7.2.2.6 S. 41). Die Berufungsklägerin verweist darauf (act. A.1 Rz. 16), ohne diesen Betrag zu bestreiten. Auch wenn nur von der obigen Tabelle und einem nach unten gerunde- ten jährlichen Durchschnitt von CHF 3 Mio. verwaltetes Vermögen ausgegangen wird, ergibt dies bei 1 % jährlich ein Honorar von CHF 30'000.00. Die durchschnittlich rund CHF 8'000.00, die der Berufungsbeklagte nachweislich aus den Retrozessionen erhalten hat, bleiben damit

PKG 2022 6 / 7 weit unter diesem Wert und machen jährlich ein Honorar von ca. 0.25 % eines verwalteten Vermögens von CHF 3 Mio. aus. Dass eine Prozentvergütung – wie die Berufungsklägerin gel- tend macht – grundsätzlich unangemessen ist (act. A.1 Rz. 42), trifft angesichts des wegwei- senden VSV-Tarifs offensichtlich nicht zu. Und wenn sie eine lange Liste von Einzelnachweisen für alle denkbaren Tätigkeiten und Verrichtungen verlangt (act. A.1 Rz. 44 ff.), sind diese an- gesichts einer tarifierten Prozent-Vergütung im Bereich Vermögensverwaltung entbehrlich. Mit der vorstehenden sehr konservativen Rechnung, die von CHF 3 Mio. ausgeht, während die Vor-instanz von der Berufungsklägerin unwidersprochen (act. A.1 Rz. 16) von einem durch- schnittlichen Depotbetrag von CHF 4.8 Mio. ausging, kann ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass der Berufungsbeklagte ein Honorar von mindestens CHF 88'229.36 erzielt hätte. Und da es hier lediglich darum geht, ob dieser Betrag abgeliefert werden muss oder nicht, hat es damit sein Bewenden. 4.6. Die Berufungsklägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Verrechnung an- genommen, weil der Berufungsbeklagte gar keine Verrechnung erklärt habe (act. A.1 Rz. 58 f.). Sie folgert daraus, dass der Berufungsbeklagte damit unabhängig von allfälligen Ge- genforderungen die vereinnahmten Retrozessionen abzuliefern habe. Dies sei umso mehr der Fall, als der Berufungsbeklagte eingeräumt habe, dass im vorliegenden Kontext nicht von einer Verrechnung zweier Forderungen i.S.v. Art. 120 ff. OR ausgegangen werden könne (RG act. I.4 Rz. 8), und die Vorinstanz habe die Verrechnung nicht einmal näher geprüft (act. A.1 Rz. 59). Der Berufungsbeklagte ist der Meinung, dass es derzeit gar keine Verrechnungslage gebe, son- dern dass diese erst mit dem Urteil, wenn die Ablieferungspflicht für die Retrozessionen defi- nitiv werde, entstehen würde (act. A.4 Rz. 59). Ob dies angesichts von Art. 120 Abs. 2 OR (Ver- rechnung auch mit bestrittenen Forderungen) zutrifft, kann offenbleiben, weil die Ansicht, dass es keine Verrechnungserklärung brauche, im Ergebnis richtig ist. Das beruht auf dem ob- ligatorischen Rückbehaltungsrecht an den herauszugebenden Vermögenswerten (David Oser/Rolf H. Weber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 19 zu Art. 400 OR m.H.a. BGE 94 II 267; Fellmann, a.a.O., N 186 ff. zu Art. 400 OR; vgl. auch Ingeborg Schwenzer/Christiana Fountoulakis, Schweizerisches Obligati- onenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020, Rz. 58.21, sowie Carole Gehrer Corody/Gion Giger, in: Huguenin/Müller Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Ver- tragsverhältnisse Teil 2, 3. Aufl., Zürich 2016, N 19 zu Art. 400 OR), das "dem Beauftragten erlaubt, seine Leistung zu verweigern, bis die Gegenleistung erbracht ist" (Claire Huguenin, Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, Rz. 3281). Ist die Honorarforderung mindestens gleich hoch wie die abzuliefernden Retrozessionserträge, wovon hier auszugehen ist (oben E. 4.5), so hat der Berufungsbeklagte vorliegend nichts herauszugeben. Zur Nichtablieferung gelangt man auch, wenn von der sog. Anrechnung ausgegangen wird (vgl. Andreas von

PKG 2022 7 / 7 Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II,

3. Aufl., Zürich 1974, S. 209; Corinne Zellweger-Gutknecht, Berner Kommentar, Obligationen- recht, 2. Unterteilband: Verrechnung, Art. 120-126 OR, Bern 2012, N 55 zu Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR), weil die vor Jahren ausbezahlten Retrozessionen im vorliegenden Fall funktional eine (An)-Zahlung an den entgeltlichen Auftrag und damit an den Honoraranspruch des Berufungsbeklagten darstellen, die soweit sein Honoraranspruch gegenüber der Beru- fungsklägerin reicht, nicht zu erstatten sind. 4.7. Was die Herausgabe der Drittvergütungen angeht (Stufe 2 der Klage), ist der angefoch- tene Entscheid der Vorinstanz demnach, wenn auch mit einer anderen Begründung, zu bestätigen. Die diesbezüglich erhobene Berufung ist entsprechend abzuweisen. ZK2 19 43 Urteil vom 6. Mai 2022